La clause de non-concurrence figure dans beaucoup de contrats de travail, souvent recopiée d'un modèle. Or elle n'est valable que si elle réunit plusieurs conditions cumulatives, et son coût pour l'employeur est réel : elle se paie, y compris pour des salariés dont le départ ne présentait aucun risque concurrentiel.
Les cinq conditions cumulatives
- Être indispensable à la protection des intérêts légitimes de l'entreprise
- Être limitée dans le temps, par une durée raisonnable au regard du poste
- Être limitée dans l'espace, par une zone géographique définie et cohérente avec l'activité
- Tenir compte des spécificités de l'emploi du salarié, sans lui interdire de retrouver un travail conforme à sa formation
- Comporter une contrepartie financière versée au salarié après la rupture
L'absence d'une seule de ces conditions rend la clause nulle. Le salarié peut alors exercer librement, et réclamer des dommages et intérêts s'il démontre avoir respecté une clause illicite.
La contrepartie financière
Le montant est souvent fixé par la convention collective applicable, qui prévaut lorsqu'elle est plus favorable. À défaut, il doit être sérieux : une contrepartie dérisoire est assimilée par les juges à une absence de contrepartie, avec la nullité pour conséquence.
Une clause sans contrepartie financière est nulle, quelle que soit la générosité du salaire. La contrepartie doit être distincte de la rémunération et versée après la rupture du contrat, jamais pendant son exécution.
Elle constitue un salaire soumis à cotisations, et elle est due que le salarié ait ou non retrouvé un emploi, dès lors qu'il respecte la clause.
La renonciation
L'employeur peut renoncer à la clause et se dispenser ainsi de verser la contrepartie, à deux conditions : que cette faculté soit expressément prévue par le contrat ou la convention collective, et qu'elle soit exercée dans les formes et le délai fixés.
Ce délai est généralement très court après la notification de la rupture, parfois quinze jours. Une renonciation tardive est inopposable au salarié, qui conserve son droit à l'intégralité de la contrepartie.
Ce qu'il faut vérifier dans ses contrats existants
- La clause prévoit-elle explicitement la faculté de renonciation et son délai ?
- La contrepartie est-elle chiffrée, et conforme à la convention collective applicable ?
- La zone géographique est-elle compatible avec la réalité du marché du salarié ?
- La durée est-elle proportionnée à la sensibilité du poste ?
- La clause figure-t-elle dans des contrats où elle n'a aucune justification ?
L'erreur de gestion la plus coûteuse
Elle consiste à insérer la clause dans tous les contrats par précaution, puis à oublier de renoncer au moment des départs. L'entreprise se retrouve à verser des contreparties pour des postes sans enjeu concurrentiel.
Un point de contrôle dans la procédure de sortie suffit : à chaque départ, vérifier l'existence d'une clause, décider de la maintenir ou d'y renoncer, et notifier la décision par écrit dans le délai. Trois minutes contre plusieurs mois de contrepartie.
Le lien avec les autres clauses de protection
La non-concurrence est souvent confondue avec deux autres mécanismes. La clause de confidentialité protège les informations, sans contrepartie et sans limitation de durée dans certaines conditions. La clause de non-sollicitation vise le personnel et la clientèle, avec un régime distinct. Ces deux clauses peuvent parfois suffire, à moindre coût.
Questions fréquentes
La clause s'applique-t-elle en cas de rupture pendant la période d'essai ?
Elle s'applique si le contrat le prévoit, y compris pour une rupture en période d'essai. C'est un cas où la renonciation, exercée dans les délais, est particulièrement pertinente.
Le salarié peut-il négocier la levée de la clause ?
Rien ne l'interdit, mais la levée doit alors être formalisée par écrit et signée par les deux parties, avec les conséquences sur la contrepartie clairement énoncées.
Que risque un salarié qui viole la clause ?
Il perd le droit à la contrepartie et peut être condamné à des dommages et intérêts, voire au remboursement des sommes déjà perçues. L'employeur peut également agir contre le nouvel employeur en cas de complicité.
La clause survit-elle à une cession de l'entreprise ?
Les contrats de travail étant transférés au repreneur, la clause suit le contrat. Le repreneur devient donc titulaire du droit et débiteur de la contrepartie.
Faut-il une clause pour tous les commerciaux ?
Ce n'est ni obligatoire ni toujours utile. La question à se poser est celle du préjudice réel qu'un départ causerait. Pour beaucoup de postes, une clause de non-sollicitation de clientèle protège mieux, et coûte moins cher.
Ce qu'il faut retenir
Cinq conditions cumulatives, dont une contrepartie financière sérieuse versée après la rupture. Une faculté de renonciation à prévoir et à exercer dans un délai très court. Et un principe de sélectivité : réserver la clause aux postes qui la justifient réellement.