Dès qu'une société contracte avec son dirigeant, avec un associé significatif ou avec une entreprise dans laquelle ceux-ci ont un intérêt, le droit des sociétés impose un formalisme. L'objectif n'est pas d'interdire ces opérations, qui sont courantes et souvent légitimes, mais d'en assurer la transparence vis-à-vis des associés.
En pratique, ce sont les conventions réglementées qui posent problème, moins par leur existence que par l'absence d'écrit et de mention dans le rapport soumis à l'assemblée.
Trois catégories à distinguer
- Les conventions libres : opérations courantes conclues à des conditions normales, elles échappent à toute procédure
- Les conventions réglementées : elles supposent information et approbation des associés
- Les conventions interdites : notamment les prêts consentis par la société à son dirigeant personne physique, les découverts en compte courant et les cautions données à son profit
La frontière entre courant et réglementé
Une convention est libre lorsqu'elle porte sur une opération habituelle de l'activité et qu'elle est conclue à des conditions de marché. Les deux critères sont cumulatifs, et c'est le second qui fait le plus souvent défaut.
Vendre un produit du catalogue à une société du groupe au tarif public est une convention libre. Le lui vendre avec une remise inhabituelle ne l'est plus, quand bien même l'opération relèverait de l'activité courante.
En cas de doute, traiter la convention comme réglementée coûte une formalité. La traiter comme libre à tort expose à une action en responsabilité et à la mise à la charge du bénéficiaire des conséquences dommageables de l'opération.
Les cas les plus fréquents en PME
- Le bail consenti par le dirigeant, ou par sa SCI, à la société d'exploitation
- La convention de prestations de services entre une holding et sa filiale
- L'avance en compte courant d'associé lorsqu'elle est rémunérée
- La cession d'un actif entre sociétés dirigées par la même personne
- La caution donnée par la société pour un engagement d'une autre société du dirigeant
- La rémunération exceptionnelle allouée à un dirigeant pour une mission particulière
La procédure en SARL
Le gérant ou, s'il en existe un, le commissaire aux comptes présente à l'assemblée un rapport sur les conventions intervenues au cours de l'exercice. L'assemblée statue sur ce rapport, l'associé intéressé ne prenant pas part au vote lorsque le contrôle légal s'applique.
La convention non approuvée produit néanmoins ses effets à l'égard des tiers, mais ses conséquences dommageables peuvent être mises à la charge de son bénéficiaire. L'absence d'approbation n'annule donc pas l'opération : elle transfère le risque.
La procédure en SAS
Le régime est plus souple : les conventions sont portées à la connaissance des associés, qui statuent lors de l'approbation des comptes. Les statuts peuvent organiser une procédure plus exigeante, ce qui est fréquent lorsqu'il existe des investisseurs minoritaires.
Dans une SASU, les conventions conclues avec l'associé unique sont simplement mentionnées au registre des décisions. Cette simplification ne dispense pas de l'écrit, ni de la justification des conditions financières.
Ce qu'il faut documenter
Une convention réglementée bien tenue comporte trois éléments : un écrit daté et signé, une justification des conditions financières, et sa mention dans le rapport soumis à l'assemblée.
Le point faible habituel n'est pas l'existence de la convention, mais l'absence de contrat écrit. Une prestation intragroupe facturée mensuellement sans convention est le premier élément qu'un vérificateur remet en cause.
Le double risque des prestations intragroupe
Une convention de prestations entre sociétés liées est examinée sous deux angles : le droit des sociétés, qui exige la procédure d'approbation, et le droit fiscal, qui exige une contrepartie réelle et un prix justifié. Une facturation forfaitaire sans description des prestations rendues expose à la fois à une contestation par un associé et à un refus de déduction chez la société qui supporte la charge.
Le cas particulier du bail avec la SCI du dirigeant
C'est le montage le plus répandu en PME, et il appelle deux précautions. Le loyer doit correspondre à la valeur locative du marché, une surévaluation étant analysée comme un avantage occulte. Et le bail doit être écrit, enregistré si nécessaire, avec les clauses de révision effectivement appliquées.
Questions fréquentes
Une convention réglementée doit-elle être approuvée avant sa conclusion ?
Dans les SARL et les SAS, l'approbation intervient a posteriori, lors de l'assemblée statuant sur les comptes. Dans les sociétés anonymes, une autorisation préalable du conseil d'administration est en revanche requise.
Que se passe-t-il si la convention n'est pas approuvée ?
Elle continue de produire ses effets, mais les conséquences préjudiciables à la société peuvent être mises à la charge du dirigeant ou de l'associé intéressé. En pratique, le refus d'approbation est surtout un signal d'alerte dans une relation entre associés.
Le rapport spécial est-il obligatoire dans toutes les sociétés ?
Il est établi par le commissaire aux comptes lorsque la société en est dotée. À défaut, c'est le dirigeant qui présente les conventions aux associés. La forme importe moins que la traçabilité de l'information communiquée.
Une convention conclue avant la nomination du dirigeant est-elle concernée ?
Une convention conclue antérieurement et se poursuivant au cours de l'exercice doit être mentionnée, précisément parce que sa poursuite constitue une décision implicite. C'est un oubli fréquent pour les baux anciens.
Un prêt de la société à son dirigeant est-il possible ?
Il est interdit lorsque le dirigeant est une personne physique, dans les sociétés de capitaux. Un compte courant devenu débiteur produit le même effet et encourt la même qualification, avec un risque de requalification en revenu distribué.
Ce qu'il faut retenir
Deux critères cumulatifs pour la convention libre : opération courante et conditions normales. Dès qu'un des deux manque, la procédure s'applique. Et dans tous les cas, un écrit daté, une justification du prix et une mention à l'assemblée suffisent à sécuriser une opération parfaitement légitime.